Voilà bien une gageure que ce titre : quoi regarder et de quoi parler dans un manuel de droit ? J’ai choisi ce thème pour l’édito d’anniversaire du Droit de la Fontaine, car les éléments de réponse participent de l’origine de ce site. Dans le tout premier édito, l’interrogation fondatrice, et en quelque sorte programmatique, était la suivante : comment un objet aussi partagé que le droit dans l’espace social, peut-il être aussi isolé comme objet de connaissance ? Dans ce nouvel édito, il s’agit précisément de revenir sur l’idée que la réalité du droit n’est pas autant que cela l’affaire des juristes. La réflexion des non juristes, et leur approche, plus ou moins conscientisée, du droit, s’avère tout aussi importante pour le droit que celle des juristes.
Il y a 4 années, j’ai entrepris de relire « complètement » De l’Esprit des Lois, et j’y ai trouvé de quoi alimenter ma réflexion sur les institutions contemporaines. Cela dit, je commençais aussi à comprendre qu’il devenait totalement hors de propos d’enseigner le droit constitutionnel en faisant « comme si », mais sans le dire bien sûr, il consistait en une organisation institutionnelle et matérielle proche de la manière dont l’avait envisagé Montesquieu. Pour le dire très simplement, le monde a changé… Est-ce possible de décrire un système institutionnel spécifique, qui serait du/le « droit constitutionnel », sans même parler de ce que, en tant que les sociétés sont traversées, voire régulées, par des principes étrangers au droit constitutionnel « classique » ? Le système institutionnel politique « classique » est seulement une manière de présenter les choses qui, sans doute correspond à un idéal pour certains, mais qui n’a finalement que peu à voir avec la réalité de la vie constitutionnelle des institutions. Il y a trop souvent une confusion de statut, voire une absence d’interrogation sur le statut de ce dont on parle : s’agit-il d’une réalité, s’agit-il d’un vœu, s’agit-il d’autre chose encore ? A propos des événements « institutionnels constitutionnels » grecs depuis quelques années, comment ne pas remettre en questions la présentation classique du droit constitutionnel, telle qu’elle se donne à lire notamment dans les manuels, qui fournissent une base fondamentale pour les enseignements de droit constitutionnel, non seulement dans les facultés de droit mais aussi dans tous les lieux où il s’agit de préparer aux concours dans lesquels une épreuve de droit constitutionnel est organisée? En Grèce, le droit institutionnel classique marche en effet pour ainsi dire sur la tête depuis quelques années : un gouvernement qui obtient la confiance de son parlement et qui démissionne, un référendum qui n’est pas organisé à la demande d’institutions extra-nationales, un référendum finalement organisé mais dont les résultats sont aussitôt ignorés et un ministre en accord avec ces résultats qui démissionne, un Conseil d’Etat qui, au nom de la « crise économique », réactive une théorie de l’état de nécessité pourtant historiquement exclue par la constitutionnalisation de l’état d’exception depuis la Constitution de 1911 (voy. le papier d’Iphigénie Kamtsidou sur ce point)… Si on se donne comme idée que la Constitution fixe les principes politiques qui sont au fondement de la régulation sociale (proposition qui ne manquera pas de susciter des commentaires), alors il fait dire que la Constitution des sociétés se trouve de moins en moins dans les Constitutions formelles, qu’il s’agit ensuite pour les constitutionnalistes d’étudier, avec ou sans le secours de la jurisprudence constitutionnelle. Comment d’ailleurs ne pas voir que la manière même d’interpréter les Constitutions par les juges constitutionnels, trouve le plus souvent ses principes ailleurs que dans le texte des Constitutions et que celles-ci se retrouvent être très souvent le jouet d’une philosophie politiquement non discutée ?
Rédiger un manuel de droit dans cette perspective conduit donc et nécessairement à élargir de deux manières le champ d’étude du droit : un premier élargissement se fait aux réflexions de toute nature qui pourraient avoir une incidence sur le droit (des sciences humaines jusqu’aux sciences dites «dures »), et aux réflexions des non juristes (souvent des philosophes ou des sociologues) sur le droit. Le premier élargissement relève essentiellement d’une démarche personnelle et est destiné à alimenter et à innerver le champ de la réflexion sur l’objet juridique. Il s’agit donc d’essayer de comprendre le droit et ses évolutions à partir d’une mise en perspective sociale et politique (ces deux termes étant envisagés comme englobant toutes les perspectives, économiques ou artistiques, scientifiques ou historiques). Il s’agit de ne pas prendre un mécanisme juridique dans sa rigoureuse détermination technique, mais bien au-delà, en amont et en aval, « sous toutes ses coutures » : sans qu’il ne puisse jamais complètement livré ses secrets, au moins s’assure-t-on de ne pas être totalement à côté de son objet.
Le second élargissement relève plus d’une démarche académique puisqu’il s’agit de provoquer la parole sur le droit, pour en quelque sorte « publiciser » le droit, et en faire véritablement un objet d’appropriation intellectuelle de la part des non juristes, dans un dialogue sans cesse renouvelé avec les juristes. C’est précisément dans cet esprit que, depuis 2014, je co-organise avec Yves-Edouard Le Bos un séminaire mensuel sur Les usages du droit à la Sorbonne Nouvelle (en pause sabbatique cette année), qui, de manière encore peu formalisée et avec des contraintes minimum, permet d’entendre la parole de non juristes sur le droit (voy. les différents comptes-rendus de séance). Toujours dans le même esprit, mais plus particulièrement aussi, j’ai initié une journée d’étude sur Les perceptions extra-juridiques de la Constitution qui s’est tenue en Sorbonne à l’automne 2015 (voy. le compte-rendu de la journée et, à partir de celui-ci, l’article co-rédigé avec mes jeunes collègues juristes sur la manière de Penser la Constitution à partir de réflexions extra-juridiques sur elle). Cette journée trouvera son prolongement le 8 juin 2017 par une nouvelle rencontre centrée sur « Du discours au récit constitutionnel : analyses extra-juridiques du constitutionnalisme » (programme à venir très bientôt).
Les « enjeux constitutionnels » contemporains ne se situent certainement pas ou plus dans la possibilité pour le parlement de mettre en cause la responsabilité de l’exécutif ou pour la possibilité du pouvoir exécutif d’adopter tel ou tel texte de préférence à la compétence du parlement : les enjeux résident toujours dans les processus de fabrication et d‘attribution de la légitimité (mais peut-être plus selon les concepts traditionnels de souveraineté et de représentation), et aussi désormais dans la réflexion sur un espace élargi de fabrication de normes qui implique des acteurs non répertoriés dans l’espace constitutionnel classique (les opérateurs économiques transnationaux notamment), et qu’il s’agit de bien repérer pour ne pas risquer de tomber « à côté ». Les différentes réflexions, brèves ou plus approfondies qui alimentent ce site, participent de la mise en œuvre de cette démarche, qui commence encore. Et il faut observer, beaucoup, lire, un peu, et faire des liens, toujours, puisque le droit se niche précisément dans ces liens.
